결론부터 말씀드립니다. 병역을 기피하고 있는 사람으로 분류되면, 회사에 다니는 중이라도 고용주가 그 사람을 해직하도록 법에 정해져 있습니다. 유죄 판결이 확정되기 전이라도 그렇습니다. 헌법재판소는 2026년 8월 27일 이 부분이 헌법에 맞지 않는다고 결정했습니다. 그런데 그 이유가 조금 뜻밖입니다. 제도 자체가 잘못됐다고 본 것이 아니라, 결정하기 전에 본인의 말을 들어 보는 절차가 전혀 없다는 점을 문제 삼았습니다. 그리고 한 가지가 더 중요합니다. 이 조항은 지금도 그대로 적용됩니다. 아래에서는 조항이 무엇을 정하고 있는지, 헌법재판소가 무엇을 짚었는지, 그리고 지금 무엇을 할 수 있는지를 차례로 살펴봅니다.
병역 문제로 해직된다는 게 무슨 말인가요?
먼저 법이 무엇을 정해 두었는지부터 봅시다. 국가기관이나 지방자치단체의 장, 그리고 고용주는 병역 문제로 분류된 사람을 공무원이나 임직원으로 임용하거나 채용할 수 없습니다. 여기까지는 새로 뽑는 문제입니다. 그런데 조문은 한 걸음 더 나갑니다. 이미 일하고 있는 사람이라면 해직하여야 한다고 정해 두었습니다(병역법 제76조 제1항).
해직은 다니던 직장에서 그 자리를 잃는 것을 말합니다. 회사가 잘잘못을 따져 내리는 징계와는 결이 다릅니다. 회사가 원해서가 아니라 법이 시켜서 이루어지는 자리 상실이기 때문입니다.
법이 정한 대상은 세 갈래입니다. 병역판정검사 같은 검사를 기피하고 있는 사람, 징집이나 소집을 기피하고 있는 사람, 그리고 복무를 이탈하고 있는 사람입니다. 이 글이 다루는 것은 그중 두 번째, 징집·소집을 기피하고 있는 사람에 관한 부분입니다.
여기서 많은 분이 오해하는 대목이 있습니다. 회사가 마음먹으면 봐줄 수 있으리라는 생각입니다. 그렇지 않습니다. 고용주가 이 규정을 어기고 해직하지 않으면 고용주 자신이 징역이나 벌금으로 처벌받습니다(병역법 제93조 제1항). 그러니 회사로서는 통보를 받은 뒤에 거부할 자리가 사실상 남아 있지 않습니다.
실무에서는 병무청이 고용주에게 이런 사실을 통보하고, 통보를 받은 회사가 해직 절차를 밟습니다. 이 통보는 병무청 내부 규정에 근거가 있습니다. 「병무사범 예방 및 조사에 관한 규정」은 지방병무청장이 해당하는 사람이 임용·채용되어 있는 사실을 확인하면 해당 기관의 장이나 고용주에게 해직하도록 통보하여야 한다고 정해 두었습니다(같은 규정 제8조 제7항).
앞의 사례에서 인사팀장이 "우리가 안 하면 회사가 처벌을 받는다"고 말한 이유가 여기에 있습니다. 야박해서 한 말이 아니라, 법이 회사에게 선택의 여지를 남겨 두지 않았기 때문입니다.
유죄가 확정되지도 않았는데 해직되나요?
그렇습니다. 그리고 바로 이 지점이 이번 사건의 출발점입니다.
먼저 '기피'가 어떻게 성립하는지를 봐야 합니다. 입영 통지서나 소집 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 정해진 기간이 지나도록 응하지 않으면 처벌받습니다(병역법 제88조 제1항). 눈여겨볼 말은 정당한 사유입니다. 사유가 정당하다면 처벌 대상이 아닙니다. 바꾸어 말하면, 병역을 기피했다고 하려면 응하지 않았다는 사실만으로는 부족하고 그럴 만한 사정이 없었다는 점까지 인정되어야 합니다.
그런데 '정당한 사유'는 법률가들이 불확정 개념이라고 부르는 종류의 말입니다. 이름은 어렵지만 뜻은 단순합니다. 사람마다 사정이 달라서, 미리 정해 둔 기준 하나로 딱 잘라 정할 수 없고 개별 사정을 하나하나 놓고 따져 봐야 하는 말이라는 뜻입니다.
예를 들어 봅시다. 통지서가 예전 주소로 가서 본인이 받지 못한 경우와, 받고도 응하지 않은 경우는 사정이 전혀 다릅니다. 갑작스러운 병으로 입원해 있던 경우, 가족에게 사고가 생겨 움직일 수 없었던 경우도 마찬가지입니다. 이런 것들은 서류 한 장을 훑어 기계적으로 가려낼 수 있는 종류의 문제가 아닙니다.
그래서 구조적인 문제가 생깁니다. 기피인지 아닌지를 가리려면 개별 사정을 들어 봐야 하는데, 해직은 그 사정을 듣는 절차 없이 이루어집니다. 형사재판에서 정당한 사유가 있었는지 판단을 받기 한참 전에, 직장은 이미 사라져 있는 것입니다.
헌법재판소는 뭐라고 했나요?
헌법재판소는 2026년 8월 27일, 이 부분이 헌법에 합치되지 아니한다고 결정했습니다(헌재 2026. 8. 27. 2023헌마1175). 국회가 법을 고쳐야 하는 시한은 2028년 2월 29일이고, 그때까지는 조항이 계속 적용된다고 함께 밝혔습니다.
헌법불합치란 헌법에 맞지 않는다고 하면서도 조항을 곧바로 없애지 않고, 국회가 언제까지 고치라는 입법시한을 붙이는 결정 형식입니다. 입법시한은 말 그대로 국회가 법을 고쳐야 하는 기한입니다. 이 결정 형식의 뜻과 재판관 정족수에 관해서는 헌법불합치가 무슨 뜻인가요에 정리해 두었습니다.
여기서 범위를 정확히 해 두어야 합니다. 헌법재판소가 판단한 것은 위 조항 전체가 아닙니다. 그중에서도 "고용주는 징집·소집을 기피하고 있는 사람이 재직 중인 경우에는 해직하여야 한다"는 부분만입니다. 국가기관이나 지방자치단체의 장에 관한 부분, 새로 임용·채용하는 것을 금지한 부분, 그리고 앞서 본 세 갈래 중 나머지 두 갈래에 관한 부분은 이번 판단의 대상이 아니었습니다.
문제된 기본권은 직업선택의 자유입니다(대한민국헌법 제15조). 조문에는 직업을 고를 자유라고만 적혀 있습니다. 그런데 헌법재판소가 이 사건에서 본 것은 그중에서도 이미 맺어진 근로관계를 계속 유지하는 데 국가의 방해를 받지 않을 자유였습니다. 새 직장을 고르는 문제가 아니라 지금 다니는 직장을 잃지 않을 문제라는 뜻입니다.
국가가 기본권을 제한할 때 헌법재판소가 살피는 순서는 대체로 네 단계입니다. 왜 제한하는지 그 목적이 떳떳한가, 그 방법이 목적 달성에 실제로 도움이 되는가, 덜 아픈 방법이 있는데도 굳이 센 방법을 썼는가, 그리고 얻는 공익이 잃는 사익보다 큰가입니다.
이 사건에서 앞의 두 단계는 통과했습니다. 헌법재판소는 병역자원을 확보하고 병역 부담을 공평하게 하려는 목적이 정당하며 궁극적으로 국가의 안전보장으로 이어진다고 보았습니다. 해직이라는 수단도 그 목적에 적합하다고 했고, 나아가 해직 자체는 불가피하다고까지 밝혔습니다. 제도를 없애라는 결정이 아니라는 뜻입니다.
걸린 것은 뒤의 두 단계였습니다. 헌법재판소는 '정당한 사유'가 "불확정 개념"이어서 병무청의 일방적 판단만으로 쉽게 확정할 수 있는 성질이 아니라고 보았습니다. 그러니 반드시 병역의무자에게 자료를 내고 소명할 기회를 주어야 하는데, 이 조항은 "소명할 기회를 전혀 부여하지 않는" 채로 해직을 강제한다는 것입니다. 기본권 침해를 줄이기 위한 제도적 장치가 마련되어 있지 않다는 판단입니다.
재판관들의 의견은 셋으로 갈렸습니다. 다섯 명은 헌법불합치 의견이었고, 두 명은 시한을 붙이지 말고 곧바로 효력을 없애야 한다는 단순위헌 의견이었으며, 나머지 두 명은 청구를 받아들일 수 없다는 기각 의견이었습니다. 앞의 일곱 명은 "이 조항을 그대로 둘 수 없다"는 점에서 같기 때문에 합산되어 정족수를 넘겼고, 결론은 둘 중 더 온건한 쪽인 헌법불합치로 정해졌습니다.
소수의견도 함께 보아야 이 문제의 어려움이 보입니다. 단순위헌 의견을 낸 두 명은, 형사처벌이나 인적사항 공개 같은 수단이 이미 있는데 사적 영역의 일자리까지 막는 것은 지나치게 가혹하고 취업금지 기간의 상한도 정해져 있지 않다고 지적했습니다.
반대로 기각 의견을 낸 두 명의 논리는 이렇습니다. 전시근로역이나 대체역, 병역처분 변경·연기 같은 제도가 이미 있어 정당한 사유가 있는데도 해직되는 상황이 생길 가능성은 매우 낮다는 것입니다. 그리고 인적사항 공개는 행정청의 '처분'이어서 소송으로 다툴 수 있지만 해직은 고용주와 근로자 사이의 사적 법률행위이므로, 두 제도에 똑같은 정도의 절차적 보장을 요구할 수는 없다고 보았습니다. 이 반론은 가볍지 않습니다. 국가가 민간의 고용관계에 어디까지 절차를 요구할 수 있느냐는 물음이기 때문입니다.
같은 법 안에 이미 답이 있었습니다
헌법재판소가 든 근거 가운데 가장 설득력 있는 대목은 같은 법 안에서 나왔습니다.
병역법에는 병역의무를 기피한 사람의 인적사항을 공개하는 제도가 따로 있습니다. 이름이 공개되는 일이라 당사자가 겪는 불이익이 작지 않습니다. 그래서 법은 이 제도에 절차를 여러 겹으로 붙여 두었습니다. 먼저 관할 지방병무청에 심의위원회를 두어 공개 여부를 심의하게 합니다. 그리고 잠정적으로 공개 대상이 된 사람에게 소명할 기회를 주어야 하며, 통지일부터 6개월이 지난 뒤 위원회가 다시 심의하게 한 다음에야 공개 대상자를 정합니다(병역법 제81조의2 제3항). 그 공개 결정에 불복해 다투는 길도 열려 있습니다.
그런데 직장을 잃는 해직에는 이런 절차가 하나도 없습니다. 같은 법 안에서, 똑같이 '병역을 기피하고 있는지'를 판단하는 일인데, 한쪽에는 위원회와 소명 기회와 재심의와 불복 절차가 있고 다른 쪽에는 아무것도 없는 것입니다. 헌법재판소가 짚은 것이 바로 이 대비였습니다.
여기서 이 글의 요점이 드러납니다. 문제는 "해직이 너무 가혹하다"가 아니라 "물어보지도 않았다"입니다. 이름이 공개되는 일에도 먼저 물어보게 해 두었으면서, 생계가 걸린 자리를 잃는 일에는 묻는 절차가 없었다는 것입니다.
그럼 지금 해직은 무효인가요?
이 글에서 가장 중요한 대목입니다. 아닙니다.
헌법재판소는 이 조항이 2028년 2월 29일까지 계속 적용된다고 결정에서 밝혔습니다. 앞서 본 시한입니다. 그러니 오늘 병무청 통보를 받은 회사는 지금도 해직해야 하고, 해직하지 않으면 처벌 대상이 됩니다. "위헌 결정이 났으니 괜찮겠지" 하고 기다리는 것이 이 상황에서 가장 위험한 선택입니다.
왜 곧바로 없애지 않았을까요. 조항을 그날로 없애면 해직 제도의 근거가 통째로 사라지기 때문입니다. 그러면 정당한 사유 없이 병역을 기피하고 있는 사람에 대해서도 해직할 수 없게 됩니다. 헌법재판소는 그런 공백이 생기는 쪽이 오히려 부당하다고 보아 시한을 붙이는 쪽을 택했습니다.
앞으로 무엇이 달라지는지도 분명히 해 두겠습니다. 국회가 법을 고친다고 해서 이 제도가 사라지는 것이 아닙니다. 헌법재판소는 개선입법이 이루어지면 해직 제도가 절차적으로 빠진 부분을 보완해 계속 시행된다고 밝혔습니다. 바뀌는 것은 제도의 존폐가 아니라, 해직하기 전에 본인의 말을 듣는 절차가 생긴다는 점입니다. 다만 아직은 시간이 걸릴 것으로 보입니다. 2026년 9월 12일 기준으로 국회 의안정보시스템을 확인해 보니, 결정이 나온 뒤 발의된 병역법 개정안 가운데 이 해직 절차를 고치는 내용은 아직 없었습니다.
이 지점에서 앞의 두 글과 나란히 놓아 보면 이해가 빨라집니다. 앞서 소개한 헌법불합치 글에서 세운 원칙은 "조항이 효력을 잃는다고 해서 내 문제가 저절로 풀리지는 않는다"였습니다. 시한이 이미 지난 경우를 다룬 아이 출생신고를 아빠가 할 수 없다는 말을 들었습니다가 그 예입니다. 이 글은 정반대입니다. 시한이 아직 남아 있어 조항이 그대로 살아 있는 경우입니다. 같은 헌법불합치라는 이름 아래 지금의 상태가 이렇게 다릅니다.
그럼 지금 무엇을 할 수 있나요?
순서대로 확인하시면 됩니다.
- 병무청 판단의 근거부터 확인합니다. 언제, 어떤 통지서를, 어느 주소로 보냈다고 되어 있는지가 출발점입니다. 실무에서 다투어지는 대부분은 여기서 갈립니다.
- 사정이 있었다면 그 자료를 모아 병무청에 냅니다. 통지서를 받지 못한 사정을 보여 주는 자료, 진료 기록, 체류 기록 같은 것들입니다. 다만 해직에 앞서 소명 자료를 받는 절차는 법에 따로 마련되어 있지 않습니다. 헌법재판소가 문제 삼은 빈자리가 바로 이것입니다. 그러니 정해진 양식을 찾기보다 관할 지방병무청에 먼저 문의하고, 병무청 누리집의 병무민원포털이나 병무상담센터(1588-9090)를 통해 제출 경로를 안내받아 접수 기록이 남는 방법으로 내는 것이 현실적입니다.
- 회사에 간 공문의 내용을 확인합니다. 공공기관이 갖고 있는 문서는 정보공개청구 하는 법으로 받아 볼 수 있습니다. 무엇을 근거로 어떤 판단이 전달됐는지를 알아야 그다음이 가능합니다.
- 형사재판이 진행 중이라면 그 절차에서 '정당한 사유'를 다투는 것이 본줄기입니다. 앞서 본 대로 기피가 성립하려면 정당한 사유가 없었다는 점까지 인정되어야 하기 때문입니다.
- 해직의 효력 자체를 다투는 문제는 한 가지를 먼저 알아 두셔야 합니다. 병무청이 회사에 보낸 그 공문을 행정소송으로 취소해 달라고 다툰 사례가 있었는데, 법원은 그 공문이 항고소송의 대상이 되는 '처분'이 아니라고 보아 소를 각하했습니다. 공문이 회사에 새로운 의무를 지운 것이 아니라, 병역법에 이미 있는 의무를 공적으로 확인해 알려 준 통지에 지나지 않는다는 이유였습니다(의정부지방법원 2025. 11. 11. 선고 2025구합10641 판결). 공문 자체를 겨냥하는 길이 넓지 않은 만큼, 앞의 2번처럼 병무청이 판단하는 단계에서 사정을 알리고 그 기록을 남겨 두는 일이 더 중요해집니다.
- 오간 말을 기록으로 남깁니다. 언제 누구에게 무엇을 들었고 무엇을 냈는지 적어 두십시오. 뒤에 어떤 절차로 가든 그 기록이 출발점이 됩니다.
실무에서는 이렇게 갈립니다
이런 사건으로 상담을 오시는 분들은 대개 한 가지를 증명하려 합니다. "나는 기피자가 아니다"라는 것입니다. 당연한 반응입니다. 그런데 이번 결정이 짚은 지점은 조금 다른 곳에 있습니다. 기피자인지 아닌지를 병무청이 혼자 정할 수 있느냐입니다.
앞서 보았듯 '정당한 사유'는 개인의 구체적 사정을 놓고 따져야 하는 말입니다. 한쪽이 서류만 보고 단정할 수 있는 성질이 아닙니다. 그런데 지금 제도는 묻지 않고 통보합니다. 통보를 받은 회사는 해직하지 않으면 처벌을 받으므로 사실상 거부할 수 없습니다. 그 결과 당사자 입장에서는 아무도 자기 말을 듣지 않은 채 하루아침에 직장을 잃는 일이 생깁니다.
그래서 저는 이런 상담에서 늘 같은 말씀을 드립니다. 지금 할 수 있는 가장 현실적인 일은 "내 말을 들었다는 기록을 스스로 만들어 두는 것"입니다. 병무청에 자료를 내고 그 접수 사실을 남겨 두는 일 말입니다. 당장 결과가 바뀌지 않더라도, 뒤에 어떤 절차로 가든 그 기록이 출발점이 됩니다. 반대로 아무 자료도 내지 않은 채 시간이 지나면, 나중에 "사정이 있었다"고 말해도 그 말을 뒷받침할 것이 남지 않습니다.
한 가지 덧붙이면, 이 관점은 병역에만 쓰이는 것이 아닙니다. 과태료, 면허 취소, 자격 정지, 지원금 환수처럼 국가가 내리는 불이익한 결정에는 대체로 결정 전에 당사자의 말을 듣는 절차가 붙어 있습니다. 그 절차가 지켜졌는지를 보는 눈이, 결정의 내용만 붙들고 다투는 것보다 실무에서 더 자주 길을 열어 줍니다.
이럴 때는 바로 변호사와 상담하세요
- 회사로부터 병역 문제로 해직한다는 통보를 받았거나 그런 공문이 왔다는 말을 들은 경우
- 입영·소집 통지서를 받지 못했다고 생각하는데 기피자로 분류되어 있는 경우
- 질병·사고·해외 체류 등 응할 수 없었던 사정이 있는데 어디에 어떻게 설명해야 할지 모르는 경우
- 이미 형사재판이 진행 중이고 그 결과가 직장 문제와 함께 걸려 있는 경우
- 이미 해직이 이루어져 다툴 방법이 있는지 확인하고 싶은 경우
- 병무청이나 회사에 낼 자료를 어떤 방식으로 남겨야 할지 판단이 서지 않는 경우
핵심 요약
- 병역을 기피하고 있는 사람으로 분류되면, 재직 중이라도 고용주가 해직하도록 법에 정해져 있습니다.
- 고용주가 해직하지 않으면 고용주 자신이 처벌받기 때문에, 회사에는 거부할 여지가 사실상 없습니다.
- 기피가 성립하려면 응하지 않았다는 사실만으로는 부족하고, 정당한 사유가 없었다는 점까지 인정되어야 합니다.
- '정당한 사유'는 개별 사정을 따져야 하는 말이어서 한쪽이 서류만 보고 단정하기 어렵습니다.
- 헌법재판소는 2026년 8월 27일 이 부분이 헌법에 맞지 않는다고 결정했습니다. 목적과 수단은 인정하면서도, 본인에게 소명할 기회를 전혀 주지 않는 점을 문제 삼았습니다.
- 같은 법의 인적사항 공개 제도에는 위원회 심의와 소명 기회, 재심의와 불복 절차가 있는데 해직에는 아무 절차가 없다는 대비가 판단의 핵심 근거였습니다.
- 재판관들의 의견은 헌법불합치·단순위헌·기각 셋으로 갈렸고, 앞의 두 의견이 합산되어 헌법불합치로 결론이 났습니다.
- 국회가 고칠 시한은 2028년 2월 29일이고, 그때까지 이 조항은 그대로 적용됩니다. 결정이 났다는 사실만으로 지금의 해직이 무효가 되지는 않습니다.
- 법이 고쳐져도 제도가 없어지는 것이 아니라, 해직하기 전에 본인의 말을 듣는 절차가 보완되어 계속 시행됩니다.
- 다툴 사정이 있다면 병무청 판단의 근거부터 확인하고, 자료는 기록이 남는 방법으로 제출하십시오.
이 글은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사안에 대해서는 최신 법령·판례를 바탕으로 변호사와 상담하시기 바랍니다.