뉴스에서 "헌법재판소, ○○ 조항 위헌"이라는 자막을 보면 대개 "그 법은 이제 없어졌구나" 하고 넘어갑니다. 그런데 그렇게만 볼 수 없습니다. 위헌으로 결정된 조항은 결정한 날부터 앞으로 효력을 잃는 것이 원칙이고, 형벌 조항일 때만 과거로 거슬러 효력을 잃습니다. 게다가 헌법재판소는 "헌법에 맞지 않지만 언제까지는 그대로 쓰라"는 결정을 내리기도 합니다. 이것이 헌법불합치입니다. 그래서 위헌 소식을 들었다면 확인할 것이 두 가지입니다. 형벌 조항인가, 그리고 시한이 언제까지인가. 아래에서 그 두 가지를 어떻게 확인하는지 차례로 살펴봅니다.
위헌 결정이 나면 그 법은 바로 없어지나요?
먼저 위헌 결정이 어떻게 나오는지부터 봅시다. 헌법재판소는 아홉 명의 재판관으로 이루어져 있습니다(대한민국헌법 제111조 제2항). 그리고 법률이 헌법에 어긋난다는 결정은 그중 여섯 명 이상이 찬성해야 나옵니다(대한민국헌법 제113조 제1항). 그래서 위헌 의견을 낸 재판관이 다섯 명이어도, 여섯 명에 이르지 못하면 위헌 결정이 되지 않습니다. 뉴스에서 "재판관 다수가 위헌 의견을 냈지만 결정은 합헌"이라는 다소 낯선 문장을 만나는 이유가 여기에 있습니다.
이제 결정이 났다고 해 봅시다. 위헌으로 결정된 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 잃습니다(헌법재판소법 제47조 제2항). 여기서 "효력을 잃는다"는 말은 그날부터 앞으로 그 조항을 더는 쓰지 않는다는 뜻입니다. 법률가들은 이것을 장래효라고 부릅니다. 앞으로만 효력이 미친다는 뜻입니다. 반대로 지나간 일까지 거슬러 올라가 없던 것으로 만드는 것을 소급이라고 합니다.
원칙이 장래효라는 것은 실무에서 꽤 중요합니다. 위헌결정이 있기 전에 이미 확정된 일은 원칙적으로 그대로 남기 때문입니다. 예를 들어 몇 해 전 그 조항에 따라 부담금을 냈고 그 처분이 이미 확정됐다면, 위헌 결정이 났다는 사실만으로 그 돈이 자동으로 돌아오지는 않습니다.
다만 여기에는 중요한 예외가 있습니다. 비록 형벌 조항이 아니더라도, ① 위헌결정의 계기를 제공한 당해 사건, ② 위헌결정이 있기 전에 동종의 위헌 여부에 관하여 위헌제청신청을 하거나 헌법재판소에 제청이 되어 있는 사건, ③ 별도의 신청 없이도 그 법률의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에는 소급효가 미치는 것으로 판례는 인정하고 있습니다. 그러니 아직 재판이 진행 중이거나 처분이 확정되기 전이라면, 비형벌 조항의 위헌결정도 내 사건에 영향을 미칠 수 있습니다. 현재 다투고 있는 사건이 있다면 그 결정이 내 사건에 소급 적용될 수 있는지를 확인해 보시기 바랍니다.
형벌 조항은 왜 다르게 취급하나요?
형벌에 관한 조항은 사람을 벌금이나 징역으로 처벌하는 조항입니다. 잘못된 법으로 처벌받은 사람을 그대로 두는 것은 견디기 어려운 일입니다. 그래서 형벌 조항은 소급하여 효력을 잃습니다(헌법재판소법 제47조 제3항). 처음부터 없던 조항처럼 취급된다는 뜻입니다.
그런데 이 조항에는 사람들이 자주 놓치는 단서가 붙어 있습니다. 그 조항에 대해 헌법재판소가 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있었다면, 거슬러 올라가는 범위가 무제한이 아닙니다. 그 합헌 결정이 있었던 날의 다음 날까지만 거슬러 올라갑니다. 예를 들어 어떤 처벌 조항이 여러 해 전에 한 번 합헌으로 결정된 적이 있고 그 뒤에 위헌으로 결정됐다면, 앞선 합헌 결정보다 더 전에 처벌받은 사람은 이 소급이 미치지 않습니다. 그러니 "형벌 조항이면 무조건 처음부터 없던 일이 된다"고 생각하면 안 됩니다.
그리고 위헌으로 결정된 형벌 조항에 근거해 유죄가 확정된 사람은 재심을 청구할 수 있습니다(헌법재판소법 제47조 제4항). 재심이 개시되어 다시 심리하는 경우, 그 결과는 크게 두 갈래로 나뉩니다.
종전에 합헌결정이 없었던 조항이라면 조항 자체가 처음부터 없던 것처럼 취급되어 무죄 판결이 선고됩니다. 그런데 종전 합헌결정이 있어서 소급 범위가 그 결정 다음 날부터로 제한된 경우, 범죄행위가 그 합헌결정일 이전에 이루어진 사건은 재심에서 무죄가 아닌 면소 판결이 선고됩니다. 범죄행위 당시 유효했던 형벌 조항이 그 이후 사라진 것이 되어, '범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 때'에 해당한다고 보기 때문입니다(형사소송법 제326조 제4호). 면소와 무죄는 모두 유죄 판결을 깨뜨리는 결론이지만, 이후 절차(형사보상 등)에서 차이가 생길 수 있으므로 반드시 전문가와 확인하시기 바랍니다.
정리하면 여기까지가 첫 번째 확인 항목입니다. 형벌 조항인가 아닌가. 이 하나로 과거가 열리는지 아닌지가 갈립니다.
'헌법불합치'는 위헌과 어떻게 다른가요?
이제 두 번째 확인 항목으로 넘어갑니다. 먼저 놀라실 만한 사실 하나를 말씀드립니다. '헌법불합치'라는 말은 헌법재판소법에 나오지 않습니다.
법이 정해 둔 것은 헌법재판소가 제청된 법률이나 그 조항의 "위헌 여부만을 결정한다"는 것뿐입니다(헌법재판소법 제45조). 앞서 본 효력 조항도 "위헌으로 결정된" 조항의 효력만 정하고 있습니다. 헌법불합치라는 이름도, 그 효력도 법전에는 적혀 있지 않습니다.
그렇다면 헌법불합치는 무엇일까요. 헌법재판소가 실제 사건을 처리하면서 만들어 온 결정 형식입니다. 내용은 "이 조항은 헌법에 맞지 않는다"는 것이어서 위헌 결정과 다르지 않습니다. 그런데 곧바로 효력을 없애지 않고 국회가 언제까지 고치라는 시한을 붙입니다.
왜 그렇게 할까요. 조항을 당장 없애면 오히려 더 큰 공백이 생기는 경우가 있기 때문입니다. 예를 들어 어떤 혜택을 주는 조항이 대상을 지나치게 좁게 정해서 문제가 됐다고 해 봅시다. 이 조항을 그날로 없애 버리면, 좁게나마 혜택을 받고 있던 사람들까지 근거를 잃습니다. 문제를 고치려다 상황이 더 나빠지는 것입니다. 그래서 헌법재판소는 국회가 범위를 다시 정할 시간을 주는 쪽을 택하기도 합니다.
정리하면 헌법불합치 결정에는 "헌법에 맞지 않는다는 판단"과 "언제까지는 그대로 두겠다는 시간"이 함께 들어 있습니다. 그리고 이 결정 형식이 법전에 적혀 있지 않다는 사실이, 뒤에서 볼 "시한이 지나면 어떻게 되는가"라는 질문의 답이 인터넷마다 제각각인 이유이기도 합니다.
그럼 지금 나에게는 적용되나요?
독자가 가장 알고 싶은 질문일 것입니다. 답은 뉴스 제목이 아니라 결정문의 주문(主文)에 적혀 있습니다. 주문이란 결정문에서 결론을 적은 부분입니다. 판결로 치면 "피고는 얼마를 지급하라"에 해당하는 자리입니다. 이유가 아무리 길어도 실제로 효력을 갖는 것은 이 몇 줄입니다.
헌법불합치 결정의 주문은 크게 두 갈래로 나뉩니다.
한 갈래는 주문에 "○년 ○월 ○일을 시한으로 개정할 때까지 계속 적용된다"는 취지의 문장이 붙어 있는 경우입니다. 이 한 줄이 있으면 그 조항은 시한까지 그대로 살아 있습니다. 나에게도 적용됩니다. 앞의 사례에서 박 씨가 창구에서 들은 말이 바로 이것입니다.
다른 갈래는 그런 문장 없이 개정할 때까지 적용을 중지한다는 취지가 적혀 있는 경우입니다. 이때는 국회가 법을 고칠 때까지 그 조항을 적용하지 않고, 그 조항에 걸린 절차는 멈춰 둡니다.
다만 주문에는 개정될 때까지 계속 적용된다고 적어 두고, 이유의 결론 부분에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않으면 그 다음 날부터 효력을 잃는다고 밝히는 경우도 있습니다. 그러니 이런 경우에는 주문뿐 아니라 이유의 결론까지 확인할 필요가 있습니다.
두 갈래를 가르는 것은 기사 제목이 아니라 주문 몇 줄입니다. 그러니 헌법불합치 소식을 들었다면 기사보다 결정문을 찾아 주문부터 읽는 편이 정확합니다. 헌법재판소 홈페이지에서 사건번호로 결정문을 찾아볼 수 있습니다.
한 가지 더 주의해야 할 것이 있습니다. 처벌 조항이 헌법불합치 결정을 받았을 때입니다. 결정문 주문에 "계속 적용된다"고 적혀 있다면 그 조항은 시한까지 살아 있다고 앞서 설명했습니다. 그런데 형사 절차에 있는 분은 상황이 다를 수 있습니다.
대법원 전원합의체(대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결)는 형벌에 관한 법률 조항이 헌법불합치 결정을 받은 경우, 헌법불합치 결정도 본질적으로 위헌결정이므로 헌법재판소법 제47조 제3항 본문이 그대로 적용되어 그 조항은 소급하여 효력을 상실한다고 판시하였습니다. 결정 주문에 "계속 적용"이라는 문구가 있더라도 형사 피고인에 대하여는 소급효 적용이 배제되지 않는다는 것이 다수의견의 입장입니다. 따라서 자신에게 적용된 처벌 조항에 헌법불합치 결정이 내려졌다면, 재판 단계와 사건의 구체적 사정에 따라 무죄 주장이 가능할 수 있으므로 반드시 변호사와 확인하십시오.
국회가 시한까지 고치지 않으면 어떻게 되나요?
여기서부터는 법전에 답이 없습니다. 앞서 보았듯 헌법재판소법은 "위헌으로 결정된" 조항의 효력만 정해 두었을 뿐, 헌법불합치 결정의 시한이 지나면 어떻게 되는지는 조문에 적혀 있지 않습니다. 근거가 되는 것은 헌법재판소가 결정에서 밝혀 온 내용입니다. 헌법재판소는 시한을 정하면서 그때까지 개정되지 않으면 그 조항이 효력을 잃는다는 취지를 함께 밝혀 왔습니다. 이 내용은 주문에 직접 포함되는 경우도 있고, 주문과 별도로 이유 중 결론 부분에 기재되는 경우도 있습니다. 그래서 시한이 지나면 그 조항은 효력을 잃은 것으로 처리됩니다. 법조문에 적혀 있는 것과 결정 주문에 적혀 있는 것을 구분해서 보셔야 합니다.
그런데 "효력을 잃는다"가 "내 문제가 저절로 풀린다"는 뜻은 아닙니다. 조항이 사라지면 그 조항이 정하던 기준이나 절차의 근거도 함께 사라지기 때문입니다. 국회가 대체 규정을 아직 만들지 않았다면 담당 기관은 무엇을 근거로 처리해야 할지 알기 어렵고, 실제로 처리가 멈추기도 합니다. 겁을 드리려는 말이 아닙니다. 시한이 지났다는 사실만으로 결과를 낙관하지 말고, 그 자리에 무엇이 남아 있는지를 확인해야 한다는 뜻입니다.
지금 시한이 지났거나 남아 있는 법들
헌법재판소는 헌법불합치 결정을 받고도 아직 개정되지 않은 법령의 목록을 홈페이지에 공개하고 있습니다. 아래 표는 헌법재판소가 공개하고 있는 그 목록을 그대로 옮긴 것이며, 2026년 9월 6일 기준입니다.
| 사건번호 | 법령·조항 | 결정일 | 입법시한 |
|---|---|---|---|
| 2023헌마1175 | 병역법 제76조 제1항 | 2026. 8. 27. | 2028. 2. 29. |
| 2021헌바145 | 형사소송법 제424조 제4호 | 2026. 6. 24. | 2027. 12. 31. |
| 2020헌바21 | 변리사법 제11조 | 2026. 4. 29. | 2027. 10. 31. |
| 2020헌바349 | 공공단체 등 위탁선거법 제28조 | 2026. 4. 29. | 2026. 12. 31. |
| 2021헌바168 | 집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항 | 2026. 2. 26. | 2027. 8. 31. |
| 2024헌가12 | 국가유공자법 제13조 | 2025. 4. 10. | 2026. 12. 31. |
| 2020헌마389 | 탄소중립·녹색성장 기본법 제8조 제1항 | 2024. 8. 29. | 2026. 2. 28. |
| 2021헌마975 | 가족관계등록법 제46조·제57조 | 2023. 3. 23. | 2025. 5. 31. |
| 2018헌바115 | 민법 제815조 제2호 | 2022. 10. 27. | 2024. 12. 31. |
| 2017헌바479 | 보안관찰법 제6조·제27조 | 2021. 6. 24. | 2023. 6. 30. |
| 2017헌바127 | 형법 제269조·제270조 | 2019. 4. 11. | 2020. 12. 31. |
| 2008헌가25 | 집회 및 시위에 관한 법률 제10조·제23조 | 2009. 9. 24. | 2010. 6. 30. |
| 2000헌바84 | 약사법 제16조 제1항 | 2002. 9. 19. | 미정 |
표에서 눈여겨볼 칸은 맨 오른쪽 입법시한입니다. 시한이 아직 남아 있는 조항과 이미 지난 조항은 지금의 상태가 다릅니다. 각 조항이 무엇을 정하고 있는지는 이 글에서 다루지 않고, 앞으로 하나씩 나누어 살펴보겠습니다.
내 사건이 여기 해당한다면 무엇을 할 수 있나요?
순서대로 확인하시면 됩니다.
- 주문과 시한부터 확인합니다. 사건번호로 결정문을 찾아, 주문에 "계속 적용된다"는 취지가 있는지와 시한이 언제까지인지를 봅니다. 이 두 가지가 앞으로의 일정을 전부 결정합니다.
- 형벌 조항이었다면 재심을 검토합니다. 앞서 본 재심입니다. 그 조항에 종전 합헌 결정이 있었는지에 따라 거슬러 올라가는 범위가 달라지므로, 그 점을 함께 확인해야 합니다.
- 지금 재판을 받고 있다면 위헌법률심판 제청신청을 검토합니다. 내 재판의 결론을 좌우하는 법률이 헌법에 어긋난다고 볼 때, 사건을 맡은 법원에 서면으로 신청하는 절차입니다. 법원이 받아들이면 법원이 헌법재판소에 제청합니다.
- 제청신청이 기각됐다면 헌법재판소에 직접 헌법소원을 낼 수 있습니다. 그리고 그 헌법소원이 받아들여졌는데 관련 소송이 이미 확정된 상태라면, 당사자는 재심을 청구할 수 있습니다(헌법재판소법 제75조 제8항). 헌법소원 제도 자체가 궁금하시면 법원 판결도 헌법소원을 낼 수 있나요를 함께 보십시오.
- 시한이 임박한 조항이라면 개정 과정에 의견을 낼 수 있습니다. 정부가 법령안을 미리 알리는 입법예고 기간에는 누구든 의견을 제출할 수 있습니다.
- 결정문이나 관련 자료가 필요하다면 자료부터 확보하십시오. 공공기관이 갖고 있는 문서는 정보공개청구 하는 법으로 받아 볼 수 있습니다.
한 가지만 덧붙입니다. 위 절차들은 기간이 짧은 것이 많습니다. 그러니 무엇을 할지 고민하기 전에 날짜부터 확인하시기 바랍니다.
실무에서는 이렇게 갈립니다
상담을 하다 보면 "위헌 결정이 났다고 해서 기다렸다"는 말을 종종 듣습니다. 뉴스 제목에 "헌법불합치"라고만 적혀 있으면, 대부분은 그 법이 사라졌다고 이해합니다. 자연스러운 반응입니다.
그런데 실제로 결과를 가르는 것은 제목이 아니라 주문에 "…을 시한으로 개정할 때까지 계속 적용된다"는 한 줄이 있는지입니다. 그 한 줄이 있으면 그 조항은 시한까지 나에게 그대로 적용됩니다. 그동안 이의신청 기간이나 소송 기간이 지나가 버리면, 나중에 법이 고쳐지더라도 이미 지나간 기간은 되돌아오지 않습니다.
그래서 저는 헌법불합치 소식을 들은 분께 늘 같은 말씀을 드립니다. 기사 말고 결정문 주문을 읽으십시오. 몇 줄 되지 않습니다. 그 몇 줄에 "계속 적용"이 있는지, 시한이 며칠까지인지, 이 두 가지만 확인해도 그다음에 무엇을 해야 할지가 대부분 정해집니다. 법률 지식이 없어도 할 수 있는 확인이고, 실무에서 결과가 갈리는 지점도 대체로 여기입니다.
이럴 때는 바로 변호사와 상담하세요
- 예전에 그 조항으로 유죄 판결을 받은 적이 있고, 최근 그 조항에 대한 헌법재판소 결정 소식을 들은 경우
- 지금 진행 중인 재판이나 행정 절차의 결론이 문제된 조항에 달려 있는 경우
- 결정문 주문을 읽어도 계속 적용인지 적용 중지인지 판단이 서지 않는 경우
- 시한이 지난 조항인데 담당 기관에서 처리가 멈춰 있다는 답변을 받은 경우
- 이의신청·소송 기간이 얼마 남지 않은 경우 — 기한은 놓치면 되돌리기 어렵습니다
핵심 요약
- 헌법재판소가 위헌으로 결정한 조항은 원칙적으로 결정한 날부터 앞으로 효력을 잃습니다. 지나간 일은 그대로 남습니다.
- 형벌 조항만 예외로 과거까지 거슬러 효력을 잃고, 유죄가 확정됐던 사람은 재심을 청구할 수 있습니다.
- 다만 그 조항에 종전 합헌 결정이 있었다면 거슬러 올라가는 범위가 그 결정 다음 날까지로 줄어듭니다.
- 헌법불합치는 헌법재판소가 실무로 만들어 온 결정 형식이고, 그 이름은 법전에 없습니다.
- 지금 나에게 적용되는지는 결정문 주문에 "시한까지 계속 적용된다"는 취지가 있는지로 갈립니다.
- 시한이 지나면 그 조항은 효력을 잃지만, 그것이 곧 내 문제의 해결을 뜻하지는 않습니다.
- 위헌 소식을 들었다면 형벌 조항인지, 시한이 언제까지인지 두 가지부터 확인하십시오.
이 글은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 개별 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사안에 대해서는 최신 법령·판례를 바탕으로 변호사와 상담하시기 바랍니다.